PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA CONCILIACIÓN EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

 

El día de hoy, voy a hablar sobre el balance de la conciliación focalizado en contrataciones del Estado.

Las contrataciones, no solo dinamizan la economía del país, sirven para que las Entidades cumplan con sus metas, si no fundamentalmente permiten al Estado satisfacer las necesidades de todos los ciudadanos del país y hacer realidad sus derechos fundamentales.

La importancia de la conciliación en contrataciones del Estado radica en que permite satisfacer intereses de millones de peruanos en un espacio de tiempo menor en relación con el arbitraje y con menor conflictividad, debido a que la controversia soluciona en la etapa temprana, además de ser menos costosa y adversarial.

La conciliación en contratación pública es un medio de solución de controversias en que una de las partes, es una Entidad del Estado y la otra parte, es un contratista, realizada en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en el cual un conciliador especializado en técnicas de conciliación, neutral e imparcial asiste a ambas partes a encontrar su propia solución a un conflicto, sobre materia conciliable referida a contrataciones del Estado, ocurrida durante la ejecución contractual y cuya materia prima está constituida por conflictos donde están en juego recursos públicos que genera un sello particular a este tipo de conciliación.

A diferencia de la conciliación básica y familiar, que persigue la satisfacción de intereses particulares de las partes, este tipo de conciliación permite satisfacer intereses de millones de personas, trasformando sus vidas, como por ejemplo la construcción de un colegio, pista u hospital.

Principales problemas de la conciliación en contrataciones del Estado

1.             Ausencia de políticas públicas en pro de la conciliación, en materia de contrataciones del Estado.

 

Lamentablemente, el Estado, en su conjunto, carece de políticas públicas orientadas a la utilización de la conciliación como medio para solucionar sus conflictos de contratación pública y esto se puede advertir en la realidad, donde se ha podido apreciar que los procedimientos de conciliación se utilizan relativamente poco, que se pueden contar con los dedos de la mano, en comparación al arbitraje.

La gran mayoría de los conflictos de contratación pública se solventa a través del arbitraje y los pocos que existen se dan por iniciativa de los Contratistas, concluyen por falta de acuerdo, porque el Estado suele asistir a las audiencias de conciliación, simplemente para expresar su negativa a conciliar.

         

2.             Falta de implementación de la conciliación especializada en contrataciones del Estado

A pesar de que hace veinticinco, se estableció la posibilidad de que las Entidades del Estado y los contratistas puedan solucionar sus controversias referidas a contrataciones del Estado, mediante conciliación lamentablemente no se ha establecido la especialidad en contrataciones del Estado.

Hasta el día de hoy no se ha implementado la figura del conciliador especializado en contrataciones del Estado, que le permitiría al conciliador desempañarse adecuadamente en la conducción de audiencias de conciliación entre Entidades del Estado y contratistas, en controversias relacionadas con contrataciones del Estado.

 

3.             Carencia de abogados verificadores de la legalidad de los acuerdos especializados en contrataciones del Estado.

A fin de garantizar que los acuerdos arribados entre las Entidades y contratistas sean exigibles, se debe velar que los abogados adscritos a los Centros de Conciliación, que se encargan de vigilar por la legalidad de los acuerdos entre las Entidades y contratistas, cuenten con especialización en contrataciones del Estado.

 

4.             Ausencia de incentivos para los contratistas que promuevan la conciliación

El actual marco normativo promueve el uso de la conciliación en una de las partes, la Entidad, a través de los criterios objetivos, enfocándose solo en una de las partes de la relación contractual, olvidándose a la otra parte, el contratista, es decir, no ha incorporado mecanismos legales que incentiven a los contratistas a conciliar con el Estado, como si lo ha hecho con las Entidades, a través de los criterios objetivos, que incentivan a conciliar con los contratistas, esta situación genera un desbalance y desigualdad entre Entidad y contratistas, que es necesario solucionar. Sin embargo, esta situación que parecería asegurado el éxito de la conciliación en materia de contrataciones del Estado.

Se debe incorporar mecanismos legales que incentiven no solo a las Entidades a conciliar con la otra parte, sino sobre todo a los Contratistas, que incidan en el cumplimiento de sus obligaciones, como establecer puntos en los procesos de selección para aquellos contratistas que solucionen sus controversias con las Entidades, a través de la conciliación extrajudicial, regulada por la Ley 26872.

Otra alternativa sería crear programas de “Impuestos por conciliación”, que incentiven a los Contratistas la utilización de la conciliación como medio de solución de conflicto.

 

5.             No participan áreas distintas a la unidad usuaria en la elaboración del informe técnico legal.

Lo más frecuente será que la unidad usuaria que generó el problema sea la que emite el informe técnico legal, más aún se realiza sin escuchar la propuesta de conciliación del contratista, sino únicamente con la solicitud de conciliación presentada por el contratista, por lo que sabemos de antemano que no será favorable a la conciliación.

No obstante, las buenas intenciones del legislador, lamentablemente la conciliación en materia de contrataciones del Estado está cayendo en letra muerta, en razón que el informe técnico legal, principal herramienta que permitiría la conciliación, generalmente es elaborada únicamente por la unidad usuaria, excluyendo a otras áreas de la Entidad como economía, planeamiento lo cual permitiría un análisis más amplio, técnico e imparcial.