Plazo de caducidad para someter a conciliación y/o arbitraje las controversias de resolución del contrato, en contrataciones del Estado
“¿Cuál es el plazo de caducidad para someter a conciliación y/o arbitraje las controversias generadas por la resolución del contrato? ¿Es de aplicación el plazo de caducidad previsto en el Último Párrafo del Artículo 170º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF, o el plazo previsto en el Penúltimo Párrafo del Artículo 209º de la norma antes mencionada?.”
T.D.: 1518726
OPINIÓN Nº 061-2012/DTN
Entidad: Gobierno Regional de
Cajamarca
Asunto: Plazo de caducidad para
someter a conciliación y/o arbitraje las controversias sobre la resolución del
contrato, y ejecución de la garantía de fiel cumplimiento
Referencia: Comunicación recibida el
26.ENE.2012
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el
Presidente Regional del Gobierno Regional de Cajamarca consulta sobre el plazo
de caducidad para someter a conciliación y/o arbitraje las controversias generadas
por la resolución de un contrato de obra suscrito bajo la modalidad de concurso
oferta; asimismo, consulta si luego de consentida la resolución del contrato
debe ejecutarse el íntegro de la garantía de fiel cumplimiento, o una suma
proporcional al monto de la prestación incumplida.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es
necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer
alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por
el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente
opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular
alguna.
2.
CONSULTAS
Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las
siguientes:
2.1
“¿Cuál es el plazo de caducidad para someter
a conciliación y/o arbitraje las controversias generadas por la resolución del
contrato? ¿Es de aplicación el plazo de caducidad previsto en el Último Párrafo
del Artículo 170º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF, o el plazo previsto en el Penúltimo Párrafo del Artículo 209º
de la norma antes mencionada?.” (sic).
2.1.1 El primer párrafo del artículo 52
de la Ley establece que “Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia,
nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o
arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de
estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación
del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de
caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios
ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo
caso, el plazo de caducidad será el que se fije en función del artículo 50º de
la presente norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada por la
Entidad.” (El subrayado es agregado).
Conforme al artículo citado, las controversias que surjan entre las
partes durante la ejecución del contrato deben ser sometidas a conciliación y/o
arbitraje, debiendo iniciarse dichos procedimientos antes de que el contrato
culmine, siendo éste un plazo de caducidad general, aplicable en tanto no se
haya establecido un plazo especial, según lo dispuesto en el primer párrafo de los
artículos 214[1]
y 215[2] del Reglamento.
Cabe precisar que la caducidad es una institución jurídica que se
caracteriza, principalmente, por extinguir un derecho material por la inactividad del titular de dicho
derecho, privándosele de aquel, luego de transcurrido el “plazo fijado por la Ley o la voluntad de los particulares” [3]. En este sentido, el artículo 2003 del Código Civil establece que “La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente.” (El subrayado es agregado).
2.1.2
Ahora bien, los artículos 170 y 209 del Reglamento establecen plazos de
caducidad especiales para someter a conciliación y/o arbitraje las
controversias derivadas de la resolución del contrato.
Así,
el tercer párrafo del artículo 170 del Reglamento indica que “Cualquier controversia
relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte
interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes de comunicada la resolución. Vencido este plazo
sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que
la resolución del contrato ha quedado consentida”. (El
subrayado es agregado).
De
esta manera, el artículo citado establece un plazo de caducidad de quince
(15) días hábiles para someter a conciliación y/o arbitraje las
controversias derivadas de la resolución del contrato.
De
otro lado, el penúltimo párrafo del artículo 209 del Reglamento -que se
encuentra ubicado en el Capítulo VII del Reglamento, correspondiente a obras-establece
que “En caso de que surgiese
alguna controversia sobre la resolución del contrato, cualquiera de las partes
podrá recurrir a los mecanismos de solución establecidos en la Ley, el
Reglamento o en el contrato, dentro del plazo de diez (10) días hábiles
siguientes de la notificación de la resolución, vencido el cual la resolución del contrato habrá quedado consentida”. (El
subrayado es agregado).
Como se aprecia, el artículo citado, establece un plazo específico de
caducidad de diez (10) días hábiles para someter a conciliación y/o
arbitraje las controversias derivadas de la resolución de un contrato de
obra.
Así, el Reglamento establece dos plazos de caducidad distintos: uno de
quince (15) días hábiles y otro de diez (10) días hábiles, para someter a
conciliación y/o arbitraje las controversias derivadas de la resolución del
contrato, dependiendo de la naturaleza de las prestaciones que son objeto del
mismo, bienes y
servicios, en el primer caso, y obras, en el segundo.
Es importante reiterar que la caducidad del plazo trae como
consecuencia la extinción del derecho material y la acción correspondiente,
situación que no le permitirá al contratista o a la Entidad, según el caso,
cuestionar la resolución del contrato debido a que esta ha quedado consentida.
En consecuencia, en caso se produzcan controversias derivadas de la
resolución de contratos de bienes o servicios, la parte interesada cuenta
con el plazo de caducidad establecido en el artículo 170 del Reglamento para
someter dichas controversias a conciliación y/o arbitraje; en cambio, cuando se
produzcan controversias derivadas de la resolución de contratos de obra,
la parte interesada cuenta con el plazo de caducidad establecido en el artículo
209 del Reglamento.
2.1.3 Adicionalmente, debe indicarse que, si bien la modalidad de concurso oferta[4]
tiene como finalidad la ejecución de una obra, para alcanzarla es necesario
ejecutar varias prestaciones de naturaleza distinta: (i) servicio de
consultoría de obra, al elaborarse el expediente técnico; (ii) la ejecución de
obra; y, en su caso, (iii) la venta de una propiedad inmueble, al brindarse el
terreno.
Otra de las características de esta modalidad es que
las prestaciones que integran el contrato, además de ser de naturaleza distinta, son
independientes y, de ejecución sucesiva, lo que en la doctrina civil[5]
puede asimilarse a los contratos coligados los cuales “(…) son constituidos por la yuxtaposición de varios contratos,
distintos entre sí, que se unen para alcanzar una finalidad determinada”.
(El subrayado es agregado).
De acuerdo con lo expuesto, surge el problema para determinar qué normas
resultan aplicables a cada una de las prestaciones, ya que la normativa de
contrataciones del Estado no regula de manera específica la ejecución de
contratos de obra bajo la modalidad de concurso oferta.
Ante esta situación, de lo expresado por la doctrina civil[6],
conforme a un análisis sistemático[7]
de la normativa de contrataciones del Estado y teniendo en consideración la
naturaleza del concurso oferta, se puede inferir como regla general que a
cada prestación involucrada en estos contratos se le aplican las normas que
sean compatibles con su naturaleza[8].
No
obstante, la excepción a esta regla está dada por los supuestos que impliquen
la erogación de mayores fondos públicos a los previstos en el presupuesto de
obra, supuestos en los que se aplicarán las disposiciones propias de la
ejecución de obras, prioritariamente; teniendo en consideración la
finalidad última del concurso oferta y la necesidad de salvaguardar dichos
fondos.
En tal orden de ideas, durante la ejecución de un contrato bajo la
modalidad de concurso oferta, se aplica, como regla general, la normativa que
sea compatible con la naturaleza de cada prestación implicada; es decir,
para la elaboración del expediente técnico se aplicará, en principio, la
normativa que regula servicios, y para la ejecución de la obra se aplicará la
normativa especial de obras. Excepcionalmente, para los supuestos que impliquen
la erogación de mayores fondos públicos, se aplicará la normativa que regula la
ejecución de obras, prioritariamente.
2.1.4 De
conformidad con lo indicado previamente, puede señalarse que las reglas
aplicables a la resolución de un contrato por concurso oferta -entre ellas
las que establecen el plazo de caducidad para someterla a conciliación o
arbitraje- dependerán de la naturaleza de la prestación cuyo incumplimiento
origina la resolución del contrato de obra bajo la modalidad de concurso oferta.
En consecuencia, cuando la
resolución del contrato se derive del incumplimiento en la elaboración del
expediente técnico, se aplicará el plazo de caducidad establecido para
servicios, de conformidad con el artículo 170 del Reglamento. En cambio, cuando
la resolución del contrato se origine por el incumplimiento de obligaciones
derivadas de la ejecución de la obra, se aplicará el plazo de caducidad
establecido para obras, según lo dispuesto por el artículo 209 del Reglamento.
2.2
“Luego de consentida la resolución del
contrato ¿Debe ejecutarse el íntegro de la garantía de fiel cumplimiento o
deberá ser proporcional al monto de la prestación que motivó la resolución del
contrato?” (sic).
Las garantías
requeridas al contratista por la normativa de contrataciones del Estado buscan
asegurar la correcta ejecución y cumplimiento del contrato, por lo que su
ejecución debe darse solo en aquellos supuestos que impliquen un incumplimiento
del contrato por causa imputable al contratista.
Bajo esa premisa,
el artículo 164 del Reglamento establece los supuestos en los cuales se
ejecutarán las garantías. Así, el numeral 2 del referido artículo establece que
“La garantía de fiel cumplimiento
y la garantía adicional por el monto diferencial de propuesta se ejecutarán,
en su totalidad, sólo cuando la
resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al
contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido
y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el contrato. El
monto de las garantías corresponderá íntegramente
a la Entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente
irrogado.” (El resaltado es agregado).
Cabe precisar que la
finalidad principal de la garantía de fiel cumplimiento es asegurar el
cumplimiento del integro de las obligaciones que son parte del contrato. En ese
sentido, el incumplimiento del contratista de alguna de estas obligaciones,
faculta a la Entidad a resolver el contrato y, en consecuencia, a ejecutar la
referida garantía, luego de cumplirse con las condiciones detalladas en el
párrafo anterior.
De acuerdo con lo
expuesto, luego de consentida la resolución del contrato, la garantía de fiel
cumplimiento debe ejecutarse en su totalidad, sin tener en cuenta la naturaleza
o monto de la prestación incumplida que motivó dicha resolución, por lo que su
monto corresponderá íntegramente a la Entidad.
3.
CONCLUSIONES
3.1 El plazo de caducidad para someter a conciliación y/o arbitraje
las controversias sobre la resolución de un contrato de obra suscrito bajo la
modalidad de concurso oferta dependerá de la naturaleza de la prestación cuyo
incumplimiento origina la resolución contractual. Así, cuando la
resolución del contrato se derive del incumplimiento en la elaboración del
expediente técnico, el plazo de caducidad aplicable será el establecido para
servicios, de conformidad con el artículo 170 del Reglamento. Por otro lado,
cuando la resolución de contrato se origine por el incumplimiento de
obligaciones derivadas de la ejecución de obra, el plazo de caducidad aplicable
será el establecido para obras, de conformidad con el artículo 209 del
Reglamento.
3.2 Luego
de consentida la resolución del contrato, la garantía de fiel cumplimiento debe
ejecutarse en su totalidad, sin tener en cuenta la naturaleza o monto de la
prestación incumplida que motivó dicha resolución, por lo que su monto
corresponderá íntegramente a la Entidad.
Jesús María, 24 de abril de 2012
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
CVP/.
Cualquiera de las partes tiene derecho a
solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad previsto en los
artículos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su
defecto, en el artículo 52 de la Ley, debiendo iniciarse este procedimiento
ante un Centro de Conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia.” (El subrayado es agregado).
Cualquiera de las partes tiene el derecho
de iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto
en los artículos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o,
en su defecto, en el artículo 52 de la Ley.” (El subrayado es agregado).
[3]PEÑA ACEVEDO, Juan. Plazos de caducidad para solicitar el
arbitraje administrativo en las contrataciones estatales del Perú. En Arbitraje Panorama Actual
del Arbitraje, Biblioteca de Arbitraje, Lima: Editorial Palestra, 2010, vol.
13, p. 100.
[4] El numeral 2) del artículo 41 del Reglamento define al “Concurso
Oferta” como la modalidad de ejecución contractual en la cual “(…) el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico,
ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo
podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a
suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación
Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la presentación y
aprobación del Expediente Técnico por el íntegro de la obra.” (El subrayado
es agregado).
[5] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general. Tomo I. Segunda Edición. Palestra Editores.
Lima, 2003. Pág. 157.
[6] Ello se infiere de la aplicación de la teoría de la teoría de la
combinación, la cual implica que cada elemento (prestación) se regula en
función de su naturaleza, aplicándose a cada elemento las normas derivadas de
su propia naturaleza, pudiéndose aplicar ambas a la vez dependiendo de los
elementos y finalidad involucrados. Ídem. pág. 158-159.
[7] El análisis sistemático implica que se utilice, por un lado, la
regulación de servicios para la elaboración del expediente técnico y, por otro
lado, la regulación de obras para la ejecución de la obra, debido a que la
modalidad de concurso oferta presenta prestaciones de naturaleza distinta.
[8] A manera de ejemplo, puede señalarse que en lo referente al pago
al contratista prima la naturaleza de cada una de estas prestaciones
ejecutadas. Así, para el pago de las prestaciones correspondientes a la
elaboración del expediente técnico se aplica lo previsto en la regulación de
servicios del Reglamento (artículos 180 y 181), mientras que para el pago de
las prestaciones correspondientes a la ejecución de la obra se aplica lo
previsto en la regulación de obras del Reglamento (artículo 197).
Comentarios
Publicar un comentario
Muchas gracias por su comentario