¿Más arbitrajes de inversión?

HERNANDO DÍAZ-CANDIA

Algunos venezolanos pueden demandar a Venezuela en arbitrajes de inversiones

¿El tiro por la culata?

 El arbitraje de inversiones es un mecanismo de resolución de conflictos que permite a particulares (personas jurídicas o naturales) demandar a Estados soberanos por la violación de estándares establecidos en ciertos tratados internacionales que resulten aplicables.  Esos estándares normalmente incluyen el de prohibición de expropiaciones sin compensación justa y adecuada, el de no discriminación, el de trato justo y equitativo, y el de repatriación de dividendos y desinversiones.   El arbitraje de inversiones puede ser institucional (cuando es administrado por un centro de arbitraje, como el CIADI o la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional), o libre o ad-hoc  (cuando las partes mismas –demandante y demandado- lo tramitan sin un centro de arbitraje).

Hasta ahora, el arbitraje de inversiones se ha limitado en favor de extranjeros, entendidos como aquellos que, bajo los criterios concretos del tratado específico relevante (y no necesariamente bajo el derecho interno del país demandado) califiquen como nacionales de otro Estado distinto del demandado.  En el caso del arbitraje institucional ante el CIADI, el artículo 25 del Convenio CIADI (que es un tratado multilateral) impide que las personas naturales demanden al Estado del cual son nacionales, aun cuando aquéllas también tengan la nacionalidad de otro Estado o multiplicidad de nacionalidades. En ese contexto, pues, las personas naturales venezolanas no podían demandar a Venezuela.

Para las personas jurídicas, se ha permitido –en forma mayoritaria- dar prevalencia a la nacionalidad definida en el tratado relevante, aun cuando los accionistas, socios o controladores de la persona jurídica demandante no tengan la misma nacionalidad de esa persona.  Así ocurrió, por ejemplo, en los conocidos casos de las empresas ConocoPhillips y ExxonMobil (por los proyectos Petrozuata, Corocoro, Hamaca, y  Cerro Negro), que a pesar de estar basadas “aguas arriba” en Estados Unidos, pudieron utilizar compañías subsidiarias holandesas para demandar a la República Bolivariana de Venezuela ante el CIADI.  Todavía parece no haberse sentado una posición mayoritaria para el caso de que el accionista, socio o controlante de la persona jurídica demandante tenga la misma nacionalidad del Estado demandado, pero la lógica formal sugiere, en principio, que deberá darse prevalencia a lo que disponga el tratado relevante en su texto literal, sin buscarse restricciones o exclusiones por analogía o por fuentes secundarias.

Hasta el retiro de Venezuela del CIADI, que se hizo efectivo en julio de 2012, muchos tratados, como el celebrado entre la República de Venezuela y el Reino de España, requerían que si ambos Estados eran miembros del CIADI, el arbitraje debía forzosamente conducirse institucionalmente ante el CIADI.  En ese caso, se aplicaba, sin escape, la prohibición –antes referida (artículo 25 del Convenio CIADI)- de que las personas naturales nacionales de un Estado no pueden demandar a su propio Estado, a pesar de su doble o múltiple nacionalidad.  El retiro de Venezuela del CIADI, sin embargo, abrió las puertas para esos potenciales demandantes: personas naturales que tengan la nacionalidad del Estado demandado, y a la vez la de otro país, que demanden a la República en arbitraje libre o ad-hoc (y no en arbitraje institucional ante el CIADI).

Esa situación fue analizada en un reciente laudo de arbitraje en el que personas naturales, ciudadanos con doble nacionalidad (venezolana y española –de origen canario-) demandaron a la República Bolivariana de Venezuela  por la expropiación de unas empresas en el sector de alimentos, ocurrida indirecta y progresivamente desde 2010. Algunas de las empresas involucradas son Alimentos Frisa, C.A., Transporte Dole, Frigoríficos Ordaz, S.A. (Friosa) y Delicatesses La Fuente (caso “Alimentos Frisa”).  En ese caso, la expropiación indirecta se alegó, entre otras cosas, por las intervenciones de organismos como el Indepabis y Cadivi.   Los abogados de la República Bolivariana de Venezuela (demandada) alegaron que, con base en principios generales de derecho internacional y en la buena fe, no se debía permitir la demanda, vista la nacionalidad venezolana de los demandantes, a pesar de que la prohibición expresa del artículo 25 del Convenio CIADI no era aplicable.

En una decisión sin precedentes similares conocidos, el tribunal arbitral, conformado por un árbitro costarricense, uno argentino y uno brasilero  (caso CPA No. 2013-3, sustanciado en París, con laudo del 14 de diciembre de 2014), decidió por unanimidad que la demanda podía proseguir, desechando las objeciones jurisdiccionales de la República.  El laudo contiene un voto salvado pero no sobre este tema o aspecto.  El fondo o mérito, en cuanto a la existencia o no de la expropiación indirecta y el posible monto de la indemnización debida, no ha sido decidido.

Venezuela se retiró del CIADI en 2012, a su decir, porque ese centro (que en realidad no decide casos, sino que facilita la constitución de tribunales arbitrales que los deciden) tendía a favorecer intereses transnacionales privados.  Previamente Venezuela había decidido no renovar su tratado bilateral de promoción y protección e inversiones con Holanda, pues se habían presentado demasiados demandantes holandeses.  Si el retiro de Venezuela del CIADI no se hubiese producido, la prohibición del artículo 25 del Convenio CIADI (para personas naturales venezolanas) se hubiese aplicado al caso de Alimentos Frisa, y esa demanda no hubiese podido ser tramitada -del todo- bajo el tratado España-Venezuela.

Más allá de las posibles críticas y de plausibles análisis disidentes, el laudo arbitral del caso Alimentos Frisa constituye un hito muy trascendental para el arbitraje de inversiones a nivel mundial, tendente a eliminar, al menos parcialmente, una diferencia entre venezolanos y extranjeros con respecto a expropiaciones que no sean compensadas de manera justa y adecuada. El laudo se encuentra fundamentado de una manera razonable, plenamente comprensible por el discurrir del entendimiento.   Hasta su fecha, en Venezuela parecía prestarse más atención –jurídica y práctica—a la compensación de expropiaciones a extranjeros. Dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto y de los tratados que puedan resultar aplicables, podría tener que comenzarse a prestar la misma atención a las expropiaciones de inversionistas que sean personas naturales  venezolanas que gocen simultáneamente de otra nacionalidad.    Y eventualmente, esperamos, también a los de personas naturales venezolanas que no tengan doble nacionalidad.

Fuente: http://www.finanzasdigital.com/2015/03/algunos-venezolanos-pueden-demandar-venezuela-en-arbitrajes-de-inversiones-el-tiro-por-la-culata/