Conciliación inteligente en las contrataciones del Estado

El nuevo marco jurídico de contrataciones del Estado[1], instaura la “CONCILIACION INTELIGENTE”, para garantizar que las Entidades adopten soluciones eficientes y seguras a sus controversias con los contratistas que no solo satisface los intereses de Entidades, sino también de contratistas y sobre todo de la sociedad en su conjunto al permitir que los bienes, servicios y obras trabadas por los conflictos se concluyan a la brevedad posible.

La filosofía que inspira la conciliación inteligente consiste en fomentar la conciliación como un auténtico medio de solución de controversias entre Entidades y contratistas, para generar acuerdos razonables, duraderos y no desperdiciarla en trámites inocuos.

Es una conciliación “inteligente” porque incorpora mecanismos que incentivan a las Entidades para conciliar con los contratistas, cuando el futuro arbitraje sea adverso a la Entidad y desincentiva su utilización, cuando el futuro arbitraje sea favorable a la Entidad, para ahorrar tiempo y recursos públicos.

Son dos los mecanismos a través de los cuales se procura desarrollar la conciliación “inteligente”, uno dibuja el camino a seguir y el otro asegura que se continúe el camino elegido por el primero. Son los criterios objetivos y la responsabilidad administraban respectivamente.

1.      Incentiva la conciliación

Se incentiva el uso de la conciliación cuando la Entidad tiene absoluta certeza que el futuro arbitraje le será adverso, en virtud a un informe técnico legal, que evalúa la propuesta formulada por el contratista en función a los criterios objetivos señalados por la Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado.

Se fomenta la conciliación, a través de la aplicación de los criterios objetivos que permiten a la Entidad y sobre todo a los funcionarios públicos tomar una decisión objetiva en la solución de las controversias con los contratistas, permitiendo que adopten acuerdos sin temor a ser denunciados por la Contraloría General de la Republica.

Se opta por conciliar a fin que el Estado se ahorre millones de soles en arbitrajes estériles que muchas veces están muertos antes de empezar, por ejemplo en honorarios de árbitros, peritos, secretarios arbitrales, gastos administrativos de instituciones arbitrales, así como para no pagar indemnizaciones y costas de la parte vencedora del arbitraje y sobre todo para no detener la economía de la zona o localidad donde se está desarrollando una obra de gran embargadora.

El terreno fértil para promover la conciliación, está constituido por todas aquellas situaciones que se generan porque la misma Entidad no cumple en tiempo y formas sus obligaciones contractuales, así como por la deficiente administración de los contratos por la unidad usuaria, como por ejemplo cuando no se entrega los estudios técnicos o terrero donde se va a realizar una obra o adelantos al contratista, cuando no paga a tiempo sus obligaciones o también cuando resuelve un contrato incumpliendo las formalidades de Ley e incluso cuando el mismo está generando la resolución de contrato, así como cuando no efectúa una correcta valorización o liquidación o no concede una ampliación del plazo o no recepciona o no da la conformidad de bienes, servicios u obras no obstante proceder, etc.

Se establece que después de realizada la propuesta conciliatoria por el contratista en el centro de conciliación, la Entidad está obligada a evaluar la propuesta conciliatoria formulada por el contratista, en función a cuatro criterios objetivos establecidos expresamente en la Ley y Reglamento de contrataciones del Estado, la misma que se debe plasmar en un informe técnico legal. El legislador ha creado estos estándares- los criterios objetivos- para hacer viable la utilización de la conciliación sin mayor problema alguno.

Ahora la responsabilidad de conciliar con los contratistas descansa en los funcionarios que elaboren el informe técnico legal, pues de ellos va a depender la posibilidad de aceptar o rechazar las propuestas conciliatorias del contratista, por ello es recomendable que el mismo posea especialización en contrataciones del Estado, previsión de riesgos, economía, así como solvencia moral y ética.

Criterios objetivos

Los criterios objetivos[2] promueven exponencialmente la utilización de la conciliación en las contrataciones del Estado, haciendo que su utilización se potencie entre sus actores y sincera el mercado de solución de controversias de contratación pública.

A prima facie los criterios objeticos trazan el camino, guían a las Entidades para que elijan la mejor opción a sus controversias con los contratistas, garantizando soluciones inteligentes, justas y eficiente para las Entidades.

Los criterios objetivos son principios, estándares o patrones con carácter obligatorio, establecidos por la Ley y Reglamento de contrataciones del Estado, independientes de la voluntad de los funcionarios o servidores públicos, que permiten a la Entidad tomar la decisión más BENEFICIOSA y SEGURA posible, haciendo justo y razonable los acuerdos.

Son cuatro los criterios objetivos y se encuentran establecida en el segundo párrafo del artículo 45.5 de La ley de Contrataciones del Estado N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341 y por el artículo 183.3 de su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificada por el Decreto Supremo N° 056-2017- EF, tres de ellos están previstos en la LCE y el cuarto en su Reglamento, dos se refieren al arbitraje y dos a la conciliación, que pasamos a analizar brevemente:

1.1.  El análisis costo beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral.

El primer criterio objetivo está referido al arbitraje y sirve para predecir el costo económico y tiempo del futuro arbitraje, es decir, la Entidad debe analizar cuanto le costará y durará el futuro arbitraje.

1.2.  La expectativa de éxito de seguir el arbitraje.

El segundo criterio objetivo también está referido al arbitraje y sirve para predecir el resultado del futuro arbitraje, es decir, la Entidad debe considerar si ganará el futuro arbitraje.

1.3.  La conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación, en la instancia más tempana posible.

Referido a la conciliación, en el tercero criterio el funcionario público tiene que analizar si a la Entidad le resulta beneficioso solucionar la controversia con el contratista mediante la utilización de la conciliación.

1.4.  Riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio.

El último criterio objetivo ya no se refiere al costo, tiempo, éxito, conveniencia del arbitraje o la conciliación, sino al efecto adverso a la finalidad del contrato que produciría el no conciliar con el contratista.

Del informe técnico legal

El día y hora de la audiencia de conciliación en el centro de conciliación y con la presencia de ambas partes, en el supuesto que el contratista realice una propuesta de conciliación, ambas partes pueden acordar suspender el procedimiento conciliatorio por treinta días hábiles, prorrogables por treinta días más, a efectos que la Entidad elabore un informe técnico legal. La Entidad, a través del Titular o quien haga sus veces, está obligada a elaborar un informe técnico legal respecto de la posibilidad de aceptar o rechazar la propuesta planteada por el contratista.

El informe técnico legal es un documento técnico jurídico que analiza la viabilidad de aceptar o rechazar la propuesta formulada por el contratista, en base a los cuatro criterios objetivos señalados por la Ley y Reglamento de contrataciones del Estado, debe contener un análisis detallado, crítico y objetivo respecto a cada uno de los cuatro criterios señalados anteriormente, para estos efectos debe desarrollar el costo beneficio de ir a un arbitraje, el resultado del futuro arbitraje, la conveniencia del solucionar mediante conciliación y el riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual y finalmente en su caso recomendar llegar a un acuerdo con el contratista o rechazar la propuesta del contratista.

Criterio objetivo	Propuesta conciliatoria
Predecir el costo económico y tiempo del futuro arbitraje	“ ………………………….. …………………………… …………………………… ……………………………. “
Predecir el resultado del futuro arbitraje
Conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación
Riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio.

Informe Técnico legal	Acción del funcionario Público
No recomienda arbitraje	No Impulsar un procedimiento conciliatorio
	No Continuar un procedimiento conciliatorio

2.      Desincentiva la utilización de la conciliación

A la inversa se desincentiva la conciliación cuando el informe técnico legal después de analizar la propuesta conciliatoria del contratista en función a los cuatro criterios objetivos concluye que la pretensión de la Entidad será amparada en sede arbitral, es decir, el árbitro declarará fundada la demanda arbitral, en este caso el funcionario público no deberá impulsar la conciliación, ni mucho menos continuarla.

El funcionario público tiene responsabilidad administrativa cuando impulsa o continúa la conciliación, no obstante que el informe técnico legal concluya que el arbitraje será beneficioso para la Entidad.

Informe Técnico legal	Acción del funcionario Público
Recomienda arbitraje	impulsa un procedimiento conciliatorio
	continuar un procedimiento conciliatorio

Responsabilidad funcional

La responsabilidad administrativa opera como mecanismo disuasivo para asegurar la correcta aplicación del informe técnico legal, que recomienda o rechaza la conciliación, permite sancionar a los funcionarios públicos por no seguir el camino trazado por los criterios objetivos.

El legislador ha previsto la responsabilidad administrativa para los funcionarios públicos en dos situaciones:

Impulsar o proseguir la vía arbitral cuando en el informe técnico legal determine que la posición de la Entidad no será acogida en el arbitraje.

Este supuesto es pro conciliación, implica una conducta activa del funcionario público que consiste en impulsar o proseguir un arbitraje institucional o ad hoc, según sea el caso, en vez de impulsar o proseguir un procedimiento conciliatorio en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a pesar que tiene pleno conocimiento que la Entidad perderá el arbitraje, en virtud de un informe técnico legal adverso al arbitraje, en perjuicio de la Entidad.

No impulsar o proseguir con la vía arbitral cuando en el informe técnico legal se recomienda acudir a dicha sede.

Este supuesto es pro arbitraje, implica una conducta omisiva al arbitraje que consiste en no impulsar o continuar un arbitraje cuando no obstante el informe técnico legal recomienda acudir al arbitraje, sin embargo, el funcionario público no inicia el arbitraje, es decir, en este caso, impulsa o continua un procedimiento conciliatorio, en lugar de un arbitraje, por el consecuente perjuicio económico al Estado.

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

Informe Técnico legal	Acción del funcionario Público
Recomienda arbitraje	No impulsar el arbitraje.
	No continua el arbitraje
No recomienda arbitraje	Impulsar el arbitraje.
	Proseguir el arbitraje

 CRITICA A LA MODIFICACIONES

1. No prevé incentivos para los contratistas que son la otra parte del conflicto, solo establece “incentivos” para las Entidades, olvidando que un acuerdo es cuestión de la Entidad y del contratista.
2. No establece la especialización en contratación pública de conciliadores y abogados verificadores de acuerdos, lo cual resulta imprescindible dada la especialización del tema objeto del conflicto.

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[1] La conciliación en la contratación pública es un medio de solución de controversias en que una de las partes, es una Entidad del Estado y la otra parte, es un contratista, realizada en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, por medio del cual un conciliador especializado en técnicas de conciliación, neutral e imparcial asiste a ambas partes a encontrar su propia solución a un conflicto, sobre materia conciliable referida a contrataciones del Estado, ocurrido durante la ejecución contractual, cuya materia prima está constituida por conflictos donde están en juego recursos públicos y los acuerdos generan efectos indirectos a un gran número de personas. Posee sus propios rasgos característicos, que acuñan su propia identidad, se identifica por su carácter institucional, facultativo, plazo de caducidad corto, materias conciliables y no conciliables propias, procedimiento particular y publicidad al sellarse el acuerdo.

[2] Criterio objetivo es uno de los elementos de la negociación de intereses planteados por Roger Fisher y William Ury del Proyecto de Negociación de la Universidad de Harvard, aquel tipo de negociación cuyo fin inmediato es el acuerdo entre las partes y el mediato la satisfacción de intereses de ambas partes. Para Roger Fisher y William Ury “si el tratar de negociar diferencias de intereses en base a voluntades tiene un alto costo, entonces la solución es negociar sobre alguna base independiente de las voluntades de cualquier parte- esto es- en base a un criterio objetivo”