Con la dación del Decreto Supremo 350-2015-EF, que
aprueba el Reglamento de la LCE, se ha terminado por dibujar el mapa de
conciliación extrajudicial en materia de
contratación pública, que se utilizará
en las controversias que surjan entre
Entidades del Estado y Contratista,
en los procesos de selección,
convocados, a partir de la vigencia de
la NLCE.
DEFINICIÓN DE CONCILIACIÓN EN
CONTRATACIONES DEL ESTADO
La conciliación en la
contratación pública, es aquel tipo de conciliación, en que una de las partes, es una Entidad del
Estado y la otra parte, es un
Contratista, realizada ante un Centro de Conciliación Extrajudicial, debidamente
autorizado por el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, donde un tercero denominado Conciliador
neutral, imparcial y especializado, ayuda a la Entidad y Contratista, a encontrar una solución mutuamente
satisfactoria, respecto de materias controvertidas que se encuentran
taxativamente establecidas en la
normatividad de Contrataciones
del Estado y que se producen en la fase
de ejecución contractual, en los Procedimientos de Selección referidos a Contrataciones del Estado.
CARACTERÍSTICAS
La conciliación en contratación pública posee sus propios rasgos
característicos, que acuñan su propia
identidad:
1.- APLICACIÓN DE LA LCE EN EL TIEMPO.
Queda claro, que la conciliación extrajudicial referida a
contrataciones del Estado, se rige por lo dispuesto por la LCE N° 30225 y
el RLCE Decreto Supremo N° 350-2015-EF y supletoriamente por la Ley de Conciliación
Extrajudicial Ley N° 26872 y su Reglamento Decreto Supremo N°
1070.
Esta situación genera que en el
ámbito de las contrataciones del Estado, exista un espacio de conciliación diferenciado al civil, laboral o
familiar, en cuanto a su exigibilidad, materias conciliables, procedimiento
y publicidad de acuerdos.
Desde el día 9 de enero de 2016, fecha en que entro en vigencia a LCE N° 30225
y su RLCE Decreto Supremo 350-2015-EF, resulta aplicable
a la conciliación extrajudicial, la nueva normatividad de contratación pública.
Los Conciliadores Extrajudiciales
deberán emplear la LCE N° 30225 y su
RLCE el Decreto Supremo 350-2015-EF, a
las Controversias que surjan en la fase
ejecución contractual, entré una Entidad del Estado y Contratista, respecto a procedimientos de selección, que
nacieron a partir del 9 de enero de 2016, continuándose aplicando la ley anterior, ósea, el Decreto Legislativo N° 1017 y D.S. Nº 184-2008-EF, a controversias referidas
a procedimientos de selección que
nacieron antes del 9 de enero de 2016.
2.- FACULTATIVIDAD DE LA CONCILIACIÓN
Las controversias que se suscitan
en la fase de ejecución contractual se
resuelven, mediante conciliación o arbitraje
o Juntas de Resolución de Disputas (solo para el caso de obras), según el acuerdo de las partes.
De esta manera, si las partes optaron por la
conciliación, ante el surgimiento de un conflicto, cualquiera de las partes
estará habilitada, para iniciar un procedimiento conciliatorio ante un Centro de Conciliación Extrajudicial, debidamente
autorizado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. La conciliación
extrajudicial, será obligatoria en la medida en que las partes lo hayan pactado así, en el contrato que crea una relación entre una Entidad y
un Contratista.
En contratación pública, la
conciliación no constituye un requisito previo antes de
iniciar un arbitraje, es decir, no es
obligatorio iniciar un procedimiento conciliatorio, antes de iniciar
un proceso arbitral, como el caso
de conflictos civiles.
Supuesto de conciliación extrajudicial.
Cuando las bases o el contrato
establece la posibilidad de acudir a la conciliación extrajudicial de manera
facultativa.
En este supuesto, ante el
surgimiento de un conflicto, cualquiera de las partes debe acudir a un Centro
de Conciliación Extrajudicial, para iniciar un procedimiento conciliatorio,
dentro del plazo de caducidad.
Supuesto en que no debe iniciarse la conciliación extrajudicial
Atendiendo a que el acuerdo
constituye ley entre las partes y estando a que estas no pactan la
conciliación, por tanto, cuando las bases o el contrato guarden silencio
respecto a posibilidad de acudir a conciliación, no existirá la obligación de
acudir a la conciliación previamente al arbitraje, debiendo las partes acudir
directamente al arbitraje dentro del plazo de caducidad, con el objetivo de
solucionar su conflicto de intereses.
3.- MATERIAS CONCILIABLES Y NO
CONCILIABLES
La contratación Pública, posee
sus propias materias conciliables y no conciliables.
Materias conciliables.
La definición legal de materias
conciliables, la encontramos en el artículo 7 de la Ley de conciliación- Ley
26872 y refiere que son materias de conciliables las pretensiones determinadas
o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. Se
entiende por derechos disponibles desde el punto de vista de la conciliación,
al conjunto de controversias con aptitud válida para solucionarse ante un
Centro de Conciliación Extrajudicial, debidamente autorizado por el Ministerio
de Justicia, cuya esencia fundamental radica en constituir derechos
disponibles.
Constituyen materias conciliables
en el ámbito de la contratación pública: resolución de contrato, ampliación
del plazo contractual, recepción y conformidad de la
prestación, valorizaciones o metrados, liquidación de contrato, pagos que la entidad deba efectuar al contratista,
vicios ocultos en bienes, servicio y
obras, pago de penalidades e indemnizaciones.
Materias no conciliables
Constituyen materias no
conciliables: nulidad de contrato, las prestaciones adicionales,
enriquecimiento sin causa o indebido, Indemnización o cualquier otra que se
derive de prestaciones adicionales.
4.- CONTROVERSIAS EN LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL.
El ámbito de aplicación de la conciliación
extrajudicial en la contratación pública, está referido a todas aquellas controversias que se produzcan en la
fase de ejecución contractual, en los Procedimientos de Selección referidos a
Contrataciones del Estado, es decir, las controversias que se producen desde la
suscripción del contrato administrativo, hasta el pago.
5- PLAZO DE CADUCIDAD PARA SOLICITAR LA CONCILIACIÓN
A diferencia de derecho civil,
que establece plazos más largos, en contrataciones del Estado, se establece un
plazo mínimo de únicamente 30 días
hábiles, de manera que
trascurrido dicho plazo, la Entidad o el Contratista no podrá llegar aún acuerdo total o
parcial, ante un Centro de Conciliación,
porque se extinguió el derecho material y la acción correspondiente, es decir, el derecho está
muerto, por lo que debe tenerse por
consentida dicha resolución, que se
pretende impugnar.
Por regla general, el plazo de
caducidad, va hasta antes de que se produzca el pago final. Para los
casos específicos, referidos a la resolución de contrato, ampliación de plazo
contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o
metrados, liquidación del contrato, el plazo es de 30 días hábiles.
Para las controversias que se
susciten con posterioridad al pago final (vicios ocultos) el plazo será de 30
días hábiles, conforme lo regule el Reglamento.
6.- PUBLICIDAD DE LA CONCILIACIÓN
Contrariamente a la conciliación civil, comercial, familiar
y laboral, en que el procedimiento y
sobre todo el acuerdo resultan confidencial, en materia de contratación pública, el
acuerdo arribado por las Entidades del Estado y Contratistas es público. Por el
principio de transparencia, la Entidades del Estado están obligadas a publicar
las actas de acuerdo total o parcial expedidas por los Centros de Conciliación
Extrajudicial, en el Seace, dentro del
plazo de 10 días de expedidas.
7.- OBLIGACIÓN DE APLICAR
CRITERIOS OBJETIVOS.
A prima facie los denominados
criterios objetivos, son aquellos
principios, pautas, estándares o
patrones que permite a las partes tomar
una decisión más beneficiosa. Uno de los
cuatro puntos que sugiere William
Ury en la negociación de principios, está referido a los denominados criterios
objetivos, independientes de la voluntad de las partes.
El Reglamento establece dos
criterios objetivos a emplearse en la conciliación, con carácter obligatorio:
I). Costo- beneficio de conciliar con el
Contratista, que importa obtener los mayores y mejores resultados al menor
esfuerzo invertido y II). Ponderar los costos y riesgos de no adoptar un acuerdo.
Así, recibida una invitación para
conciliar extrajudicialmente, la Entidad está en la obligación de emitir un
informe legal que contendrá: I). Costo- beneficio de conciliar con el Contratista y II).
Ponderar los costos riesgos de no
adoptar un acuerdo con el
Contratista, que deberá ser entregado al representante de la Entidad, antes
de la celebración de audiencia de
conciliación y en caso que dicho informe legal, recomiende la conciliación, el
representante de la entidad, debe utilizarlo, en la etapa de negociación del procedimiento de conciliación
extrajudicial, en aras de alcanzar un acuerdo satisfactorio.
8.- PLAZO DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO
El RLCE en su artículo 183, modifica el procedimiento conciliatorio establecido por la Ley 26872, en lo que respecta al plazo de duración, en los siguientes términos:
Plazo con acuerdo total
Plazo con acuerdo total
En el supuesto de un procedimiento conciliatorio por acuerdo total, el plazo del procedimiento conciliatorio, no podrá exceder de 60 días hábiles.
En el supuesto en que la Entidad
y Contratista después de haber llegado algún entendimiento y para efectos
únicamente de la obtención de la resolución
autoritativa, estas suspenderán el procedimiento conciliatorio por 30
días hábiles, prorrogable por 30 días
adicionales, pudiendo alcanzar hasta 60 días hábiles.
Plazo por falta de acuerdo
En el supuesto que el procedimiento conciliatorio concluya por falta de acuerdo y por acuerdo parcial, respecto de las materias sin falta de acuerdo, el plazo del procedimiento conciliatorio, debe ser, el plazo de caducidad, es decir, 30 días hábiles.
Suspensión de audienciasCreemos que por aplicación supletoria de la Ley de conciliación y su Reglamento, las partes podrán suspender la audiencia, por el espacio de tiempo que consideren necesario para negociar un acuerdo, sin embargo el plazo el procedimiento conciliatorio no podrá exceder del plazo de caducidad establecido en el numeral 45.2 del artículo 45 de la Ley.
Resolución autoritativa
Entiéndase por Resolución Autoritativa, aquel acto administrativo con la forma de una resolución, expedida por el Titular de una Entidad o Secretario General o el que haga sus veces, mediante el cual, se autoriza expresamente al Procurador Público, a llegar a un acuerdo, ante determinado Centro de Conciliación Extrajudicial.
Entiéndase por Resolución Autoritativa, aquel acto administrativo con la forma de una resolución, expedida por el Titular de una Entidad o Secretario General o el que haga sus veces, mediante el cual, se autoriza expresamente al Procurador Público, a llegar a un acuerdo, ante determinado Centro de Conciliación Extrajudicial.
Contenido de la resolución autoritativa.
La resolución autoritativa en cuestión, debe contener obligaciones ciertas, expresas y exigibles, por imperio del inciso H del artículo 16 de la Ley 26872, Ley de Conciliación y del artículo 22 de su Reglamento, Decreto Supremo 014-2018-JUS, así deberá preciar, el monto total de la deuda, el plazo y su forma de pago.
La resolución autoritativa en cuestión, debe contener obligaciones ciertas, expresas y exigibles, por imperio del inciso H del artículo 16 de la Ley 26872, Ley de Conciliación y del artículo 22 de su Reglamento, Decreto Supremo 014-2018-JUS, así deberá preciar, el monto total de la deuda, el plazo y su forma de pago.
Tratándose de una resolución
autoritativa referida a una obligación de pago, debe contener el monto total de
la deuda, numero de cuotas, el monto de cada
cuota, la fecha de pago de cada
cuota, la forma de pago de cada cuota, lugar de pago. Asimismo, debe contener expresamente
la autorización al Procurador Público a conciliar
extrajudicialmente, con determinada persona, debiendo precisar, el nombre de
la persona con la que se alcanza el acuerdo total o parcial.
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