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CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN EL NUEVO REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO


Con la dación  del Decreto Supremo 350-2015-EF,  que  aprueba el Reglamento de la LCE, se ha terminado por dibujar el mapa de conciliación extrajudicial en materia  de contratación pública, que  se utilizará en las  controversias que  surjan entre  Entidades del Estado y Contratista,  en los  procesos de selección, convocados, a partir  de la vigencia de la NLCE.
 
DEFINICIÓN DE CONCILIACIÓN  EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
La conciliación en la contratación pública, es aquel tipo de conciliación, en que  una de las partes, es una Entidad del Estado  y la otra parte, es un Contratista, realizada ante un Centro de Conciliación Extrajudicial,  debidamente  autorizado por el Ministerio de  Justicia y Derechos Humanos, donde un tercero denominado Conciliador neutral, imparcial y especializado, ayuda a la Entidad y Contratista,  a encontrar una solución mutuamente satisfactoria, respecto de materias controvertidas que se encuentran taxativamente establecidas en la  normatividad  de Contrataciones del Estado y  que se producen en la fase de ejecución contractual, en los Procedimientos de Selección referidos a  Contrataciones del Estado.

CARACTERÍSTICAS
La conciliación en  contratación pública posee sus propios rasgos característicos, que  acuñan su propia identidad:

1.- APLICACIÓN DE LA LCE EN EL TIEMPO.
Queda claro, que la  conciliación extrajudicial referida a contrataciones del Estado, se rige por lo dispuesto por la LCE N°  30225 y  el  RLCE  Decreto Supremo N° 350-2015-EF y  supletoriamente por la Ley de Conciliación Extrajudicial  Ley  N° 26872 y su Reglamento Decreto Supremo N° 1070.
Esta situación genera que en el ámbito de las contrataciones del Estado, exista un espacio de  conciliación diferenciado al civil, laboral o familiar, en cuanto a su exigibilidad, materias conciliables, procedimiento y  publicidad de  acuerdos.
Desde el  día 9 de enero de 2016,  fecha en que entro en vigencia a LCE N° 30225 y su RLCE   Decreto Supremo 350-2015-EF, resulta aplicable a la conciliación extrajudicial, la nueva normatividad de contratación pública.
Los Conciliadores Extrajudiciales deberán emplear  la LCE N° 30225 y su RLCE  el Decreto Supremo 350-2015-EF, a las Controversias  que surjan en la fase ejecución contractual, entré una Entidad del Estado y Contratista,  respecto a procedimientos de selección, que nacieron a partir del 9 de enero de 2016, continuándose aplicando la  ley anterior, ósea, el  Decreto Legislativo N° 1017 y  D.S. Nº 184-2008-EF, a controversias  referidas  a procedimientos de selección  que nacieron antes del 9 de  enero de 2016.

2.- FACULTATIVIDAD  DE LA  CONCILIACIÓN
Las controversias que se suscitan en la fase de ejecución  contractual se resuelven, mediante  conciliación o  arbitraje  o Juntas de Resolución de Disputas (solo para el caso de obras),  según el acuerdo de las  partes.
De esta  manera, si las partes optaron por la conciliación, ante el surgimiento de un conflicto, cualquiera de las partes estará habilitada, para iniciar un procedimiento conciliatorio  ante un Centro de  Conciliación Extrajudicial, debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. La conciliación extrajudicial, será obligatoria en la medida en que las partes  lo hayan pactado así, en el contrato que  crea una relación entre una  Entidad y  un Contratista.
En contratación pública, la conciliación   no  constituye un requisito previo antes de iniciar un arbitraje, es decir, no es  obligatorio  iniciar un  procedimiento conciliatorio, antes de iniciar un proceso arbitral, como  el caso de  conflictos civiles.
Supuesto de conciliación extrajudicial.
Cuando las bases o el contrato establece la posibilidad de acudir a la conciliación extrajudicial de manera facultativa.
En este supuesto, ante el surgimiento de un conflicto, cualquiera de las partes debe acudir a un Centro de Conciliación Extrajudicial, para iniciar un procedimiento conciliatorio, dentro del plazo de caducidad.
Supuesto en que no debe iniciarse la conciliación extrajudicial
Atendiendo a que el acuerdo constituye ley entre las partes y estando a que estas no pactan la conciliación, por tanto, cuando las bases o el contrato guarden silencio respecto a posibilidad de acudir a conciliación, no existirá la obligación de acudir a la conciliación previamente al arbitraje, debiendo las partes acudir directamente al arbitraje dentro del plazo de caducidad, con el objetivo de solucionar su conflicto de intereses.

3.- MATERIAS   CONCILIABLES Y NO CONCILIABLES
La contratación Pública, posee sus propias materias conciliables y no conciliables.
Materias conciliables.
La definición legal de materias conciliables, la encontramos en el artículo 7 de la Ley de conciliación- Ley 26872 y refiere que son materias de conciliables las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. Se entiende por derechos disponibles desde el punto de vista de la conciliación, al conjunto de controversias con aptitud válida para solucionarse ante un Centro de Conciliación Extrajudicial, debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia, cuya esencia fundamental radica en constituir derechos disponibles.
Constituyen materias conciliables en el ámbito de la contratación pública: resolución de contrato, ampliación del  plazo  contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación de contrato, pagos  que la entidad deba efectuar al contratista, vicios ocultos  en bienes, servicio y obras, pago de penalidades e indemnizaciones.
Materias no conciliables
Constituyen materias no conciliables: nulidad de contrato, las prestaciones adicionales, enriquecimiento sin causa o indebido, Indemnización o cualquier otra que se derive de prestaciones adicionales.

4.- CONTROVERSIAS EN LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL.
El ámbito de  aplicación de la  conciliación  extrajudicial en la contratación pública,  está referido a todas  aquellas controversias que se produzcan en la fase de ejecución contractual, en los Procedimientos de Selección referidos a Contrataciones del Estado, es decir, las controversias que se producen desde la suscripción del contrato administrativo, hasta el pago.

5- PLAZO DE CADUCIDAD PARA SOLICITAR LA CONCILIACIÓN
A diferencia de derecho civil, que establece plazos más largos, en contrataciones del Estado, se establece un plazo mínimo de  únicamente 30  días  hábiles,  de manera que trascurrido dicho plazo,  la Entidad o  el Contratista  no podrá llegar aún acuerdo total o parcial,  ante un Centro de Conciliación, porque se extinguió el derecho material y la acción  correspondiente, es decir, el derecho está muerto, por lo que  debe tenerse por consentida dicha resolución,  que se pretende impugnar.  
Por regla general,  el plazo de  caducidad, va hasta antes de que se produzca el pago final. Para los casos específicos, referidos a la resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, el plazo es de 30 días hábiles.
Para las controversias que se susciten con posterioridad al pago final (vicios ocultos) el plazo será de 30 días hábiles, conforme lo regule el Reglamento.

6.- PUBLICIDAD DE LA CONCILIACIÓN
Contrariamente  a la conciliación civil, comercial, familiar y laboral,  en que el procedimiento y sobre todo el acuerdo  resultan confidencial,  en materia de contratación pública, el acuerdo arribado por las Entidades del Estado y Contratistas es público. Por el principio de transparencia, la Entidades del Estado están obligadas a publicar las actas de acuerdo total o parcial expedidas por los Centros de Conciliación Extrajudicial, en el  Seace, dentro del plazo de 10 días de expedidas.

7.- OBLIGACIÓN  DE APLICAR CRITERIOS  OBJETIVOS.
A prima facie los denominados criterios  objetivos, son aquellos principios, pautas, estándares  o patrones que permite  a las partes tomar una decisión más beneficiosa. Uno de los  cuatro puntos  que sugiere William Ury en la negociación de principios, está referido a los denominados criterios objetivos, independientes de la voluntad de las partes.
El Reglamento establece dos criterios objetivos  a emplearse  en la conciliación, con carácter obligatorio: I). Costo- beneficio  de conciliar con el Contratista, que importa obtener los mayores y mejores resultados al menor esfuerzo invertido y II). Ponderar los costos y riesgos de no  adoptar un acuerdo.
Así, recibida una invitación para conciliar extrajudicialmente, la Entidad está en la obligación de emitir un informe legal que contendrá: I). Costo- beneficio  de conciliar con el Contratista y II). Ponderar los costos riesgos de no  adoptar un acuerdo  con el Contratista, que deberá ser entregado al representante de la Entidad, antes de  la celebración de audiencia de conciliación y en caso que dicho informe legal, recomiende la conciliación, el representante de la entidad, debe utilizarlo, en la etapa de negociación  del procedimiento de conciliación extrajudicial, en aras de alcanzar un acuerdo satisfactorio.

8.-  PLAZO DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO
El RLCE en su  artículo  183, modifica el procedimiento conciliatorio establecido por la Ley 26872,  en lo que respecta  al plazo de duración,   en los  siguientes términos:
Plazo con acuerdo total
En el supuesto de un procedimiento  conciliatorio por  acuerdo total, el plazo del procedimiento  conciliatorio, no podrá exceder de  60 días hábiles. 
En el supuesto en que la Entidad y Contratista después de haber llegado algún  entendimiento y para  efectos únicamente de la obtención de la resolución  autoritativa, estas suspenderán el procedimiento conciliatorio por 30 días  hábiles, prorrogable por 30 días adicionales, pudiendo alcanzar hasta 60  días hábiles.
Plazo por  falta de acuerdo 
En el  supuesto que el procedimiento  conciliatorio concluya por  falta de  acuerdo y por  acuerdo parcial, respecto  de las  materias  sin  falta de acuerdo, el plazo del procedimiento conciliatorio, debe ser,  el plazo de  caducidad, es decir, 30  días hábiles.
Suspensión de  audiencias
Creemos que por aplicación  supletoria de la Ley de conciliación y su Reglamento, las partes podrán suspender la audiencia, por el espacio de tiempo que consideren necesario para  negociar un acuerdo, sin embargo el plazo el procedimiento conciliatorio no podrá exceder del plazo de caducidad establecido en el numeral 45.2 del artículo 45 de la Ley.
Resolución  autoritativa
Entiéndase por Resolución Autoritativa, aquel  acto administrativo con la  forma de una resolución,  expedida por el Titular de una Entidad  o Secretario General  o el que haga sus veces, mediante el cual, se autoriza  expresamente  al Procurador  Público, a  llegar a un acuerdo, ante determinado Centro de  Conciliación  Extrajudicial.
Contenido de la resolución autoritativa.
La resolución autoritativa en cuestión,  debe  contener obligaciones ciertas, expresas y exigibles, por imperio del inciso H del artículo 16  de la Ley 26872, Ley de Conciliación y del artículo 22  de su Reglamento,  Decreto Supremo 014-2018-JUS, así deberá preciar,  el monto  total de la deuda, el plazo y  su  forma de pago.
Tratándose de una resolución autoritativa referida a una obligación de pago, debe contener el monto total de la deuda, numero de cuotas, el monto de cada  cuota,  la fecha de pago de cada cuota,  la  forma de pago de cada cuota,  lugar de pago. Asimismo, debe contener  expresamente  la  autorización  al Procurador Público a conciliar extrajudicialmente, con determinada persona, debiendo precisar, el nombre de la  persona con la que se alcanza  el acuerdo total o parcial.




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DIFERENCIAS ENTRE MEDIACION Y CONCILIACION

Muchas son las diferencias entre ambos M.A.R.C. que los distancia notablemente aunque parezcan similares, así tenemos:

1.- EN CUANTO A SU FINALIDAD.-

FRANCESCO CARNELUTTI señalaba que la nota diferencial, frágil y valiosa, entre las dos formas de actividad se refiere, por el contrario, a la finalidad, puesto que la mediación persigue una composición contractual cualquiera, sin preocuparse de la justicia, mientras que la Conciliación aspira a la composición justa. En este sentido, la conciliación se encuentra en medio de la mediación y de la decisión: posee la forma de la primera y la sustancia de la segunda.

El proceso de mediación se orienta hacia una solución contractual cualquiera del conflicto de intereses entre las partes. En cambio el proceso de conciliación se orienta hacia una solución justa del conflicto de intereses. da a cada parte lo suyo.

GUASP señala otras diferencia pues mientras en la mediación el tercero interviene de manera espontánea en la conciliación el tercero interv…

ETAPAS DE LA CONCILIACION

Las etapas de un procedimiento de conciliación extrajudicial que se pueden reconocer son las siguientes:

1.- Monologo
2.- Relato de las partes
3.- identificación del conflicto
4.- Identificación de intereses
5.- Creación de opciones
6.- Evaluaciones de opciones.
7.- Negociación definitiva
8.- Clausura
I.- MONOLOGO.-
En esta etapa el Conciliador Extrajudicial emitirá su discurso de apertura, el cual contendrá una descripción sucinta del proceso de conciliación extrajudicial, funciones de las partes y del Conciliador Extrajudicial dentro del proceso de conciliación extrajudicial.
En el monologo el Conciliador Extrajudicial tiene una participación totalmente activa, en contraposición con los conciliantes quien se limitaran a escuchar al Conciliador Extrajudicial.
El Conciliador Extrajudicial se convierte en “guía de turistas”, el papel del Conciliador empieza a ser determinante como facilitados de la comunicación entre la partes, debe dar fluidez a la comunicación entre las partes en comunicación …

DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE Y CONCILIACION

La distancia que mantiene la Conciliación con el arbitraje es abismal entre las cuales tenemos:

1.- TOMA DE DESICIONES.-

En el proceso de conciliación las decisiones las toman las mismas partes en conflicto. En cambio en el arbitraje las decisiones las toman los árbitros.

2.- FORMA DE SOLUCIONAR EL CONFLICTO.-

El proceso de conciliación es un M.A.R.C. Auto compositivo, es decir, donde las parte tienen mayor control sobre el resultado. En cambio el arbitraje es un M.A.R.C. heterocompositivo, es decir, donde el tercero (Arbitro) tiene mayor control sobre el proceso y el resultado. 3.- ORIGEN DEL RESULTADO.-

Conciliación y arbitraje se diferencian por el origen del resultado, en la conciliación son las mismas partes las que componen el conflicto por si mismos, diseñándola y construyendo la solución con la asistencia de una tercero llamado conciliador. En cambio en el arbitraje el tercero llamado árbitro es el que compone el conflicto de intereses de las partes. El tercero le impone la solución a…

LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS ( M.A. S. C. )

La justicia conciliatoria resulta mas pacificadora, coexistencial, oponiéndose a la solución jurisdiccional donde el juez “Trancher Le Conflit” es decir” lo corta “, resolviendo a favor de uno u otro litigante.
Capelletti




GENERALIDADES:
Al surgir un conflicto entendido como una colisión de intereses entre 2 o mas personas, empresas, familiares, amigos, etc, originado por diversas fuentes ( información, valores, intereses, estructura y comunicacionales), el hombre los evita o los resuelve ya sea por medios pacíficos o medios violentos.


EL PORQUE DE LOS MARC
Antes de finalizar el siglo pasado debido a la innegable crisis crónica por la que atravesaba la administración de justicia generada por multitud de causas, entre las que contaba: el monopolio por parte del estado de la administración de justicia, cultura de litigio, sobrecarga de los tribunales, demora en la resolución y aumento de costo económico y moral del proceso judicial, incremento del número y complejidad de los proceso…

DIFERENCIAS ENTRE CONCILIACION JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL

1.- POR EL LUGAR
CONCILIACION JUDICIALSe realiza en un Juzgado de Paz , Juzgado de Paz Letrado o un Juzgado Especializado, se llava a cabo dentro de un proceso judicial, constituye una etapa mas del proceso judicial.
CONCILIACION EXTRAJUDICIALSe realiza en un Centro de Conciliacion extrajudicial autorizado por el Ministeriode Justicia o un Juzgado de Paz

2.- POR EL TERCEROConciliacion judicial
En el proceso judicial la audiencia de conciliacion lo lleva a cabo un tercero imparcial, llamado Juez, que tiene como mision fundamental solucionar el conflicto imponiendo una sentencia que es de obligatorio cumplimiento.



Conciliacion extrajudicial
Lo lleva a cabo un tercero neutral e imparcial llamado conciliador extrajudicial, especializado en conciliacion.

El conciliador en una persona natural capacitada en técnicas de negociación y en mecanismos alternativos de solución de conflictos, acreditado ante el Ministerio de Justicia y adscrito a un Centro de Conciliación Extrajudicial publico o privado, …