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¿Se puede conciliar en contrataciones del Estado, aunque no estuviera estipulado expresamente en el contrato?


Una entidad del Estado después de realizar el análisis costo beneficio ve conveniente realizar una conciliación con un contratista para instalar una máquina de rayos en un hospital, sin embargo, advierte que no se encuentra establecida una cláusula de conciliación en el contrato ¿puede conciliar, aunque no estuviera establecido en el contrato?


El tema por esclarecer mediante el presente artículo consiste en determinar si las partes de un contrato de suministro de bienes, servicios u obras referido a contrataciones del Estado pueden acudir a la conciliación, aunque no se hubiera establecido dicha opción en el contrato.


El sistema de solución de controversias en contrataciones del Estado está basado en mecanismos alternativos de solución de conflictos, autocompositivos como la conciliación de carácter facultativo y otro heterocompositivo como el arbitraje obligatorio.


La conciliación en contratación pública es un medio de solución de controversias en que una de las partes, es un contratista y la otra una Entidad del Estado o ambas a la vez, realizada en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, por medio del cual un conciliador especializado en técnicas de conciliación, neutral e imparcial asiste a ambas partes a encontrar su propia solución a un conflicto, sobre materia conciliable referida a contrataciones del Estado, ocurrido durante la ejecución contractual y cuya materia prima está constituida por conflictos donde están en juego recursos públicos que genera un sello particular a este tipo de conciliación.


En términos generales la palabra facultativo según el DRAE[1] significa opcional, no obligatorio, sinónimo de potestativo, voluntario, discrecional, opcional, libre. Antónimo de obligatorio y preceptivo.


En las contrataciones del Estado el artículo 45.1 de la LCE establece que “Las controversias que surjan entre las partes … Se resuelven, mediante conciliación o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes”, concordado con el artículo 183.1 del RLCE que señala “Las partes pueden pactar la conciliación como mecanismo previo al inicio de un arbitraje”.


La conciliación en contrataciones del Estado resulta facultativa por imperio de la LCE, esto significa que no es obligatorio iniciar un procedimiento conciliatorio, sino opcional, su sometimiento voluntario, quedando las partes en libertad de elegir este medio de solución de controversias o no y en caso de optarse, ante el surgimiento de un conflicto, cualquiera de ellas estará habilitada para iniciarlo.


Al respecto la Opinión N° 232-2017/DTN, ante la consulta “Previo al proceso arbitral ¿se puede iniciar un procedimiento de conciliación aun cuando las partes no lo hayan estipulado específicamente en el contrato?”, precisa que “La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto que a efectos de llevar a cabo una conciliación sea necesario que en el contrato suscrito entre las partes conste un acuerdo expreso en ese sentido… Por tanto, las partes pueden iniciar la conciliación, de manera previa al arbitraje, sin que resulte necesario que esta posibilidad se encuentre contemplada, de forma expresa, en el contrato suscrito entre la Entidad y el contratista” y concluye que “Cuando la ley lo permita, las partes pueden iniciar la conciliación, de manera previa al arbitraje, sin que resulte necesario que esta posibilidad se encuentre contemplada, de forma expresa, en el contrato suscrito entre la Entidad y el contratista.”


Por tanto, no resulta indispensable que exista una estipulación expresa en un contrato de bienes, servicios u obras para que las controversias que surjan en la  etapa de ejecución contractual entre una entidad y contratistas sean sometidas a conciliación, dentro del plazo de caducidad, en razón que la LCE y tampoco su RLCE han establecido que para iniciarlo deba consignarse expresamente en el contrato una cláusula de conciliación, nada impedirá que una de las partes o también ambas presenten una solicitud de conciliación, inicien un procedimiento conciliatorio y arriben acuerdos totales o parciales.



[1] Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

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